资料来源:弗兰克·约翰逊·古德诺，《美国的自由与政府概念》(普罗维登斯，罗德岛:标准版，1916)，7-31页，可在哈蒂信托数字图书馆在线获得:https://babel.hathitrust.org/cgi/pt?id=uc1。b21989美元;视图= 1;seq = 7。

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十八世纪末的标志是欧洲思想家提出并普遍接受了一种非常强调个人私人权利的政治哲学。这种哲学认为，人在出生时就被赋予了某些不可剥夺的权利。因此，卢梭在他的《社会契约论》中主要把人作为个体，而把人作为人类社会的一员只是次要的。^[1]社会本身被认为是建立在个人之间的契约之上的，社会是通过个人之间的契约而形成的。在签订合同时，这些人被认为保留了某些被称为“自然”权利的权利。未经受影响的个人同意，这些权利既不能剥夺也不能限制。

当然，这样的理论是没有历史依据的。没有任何记录表明他们签订了任何假定的合同。事实上，甚至不可能断言，人首先作为一个个体而存在，后来由于他自己的任何意志行为而成为人类社会的一员。但是在一个通常通过推测而不是观察来寻求真理的时代，缺乏作为理论基础的事实证明并不会严重困扰那些提出或接受理论的人。

虽然这种社会契约论和自然权利学说实际上没有正当的理由，但是，有思想的人对它们的接受确实对思想的发展产生了重要影响，从而对人类生活的实际状况产生了重要影响。因为这些理论不仅是对社会组织的哲学解释;它们同时是当时存在的社会条件的结果，并且像大多数这样的理论一样，也试图证明一种被认为是权宜之计的行为。

十八世纪末，西欧开始了一场巨大的变化。由于美洲的发现和殖民，以及欧洲与亚洲，特别是与印度的联系，商业交易领域的扩大，为那些有冒险精神的人开辟了新的活动领域。蒸汽机的发明及其在制造业中的应用迅速地改变了工业条件。工厂制度正在建立过程中，已经开始取代国内工业。

个人努力获得奖励的新可能性使人们对即将消失的工商业制度所附带的对个人主动性的限制失去了耐心。因此，他们热切地欢迎一种政治哲学，这种政治哲学由于强调私人权利，如果付诸实施，就会使他们摆脱他们所认为的对个人主动性的阻碍限制。

这一政治哲学被纳入法国大革命前夕颁布的著名的《人权和公民权利宣言》。然而，细读这篇引人注目的文献就会发现，法国的改革家并没有完全摆脱其历史发展的影响。因为《宣言》的几乎每一个条款都是指法律规定的权利，而不是人所固有的自然权利。^[２]

这种私人权利哲学后来在欧洲的发展是沿着《宣言》所指明的路线发展的。人们已被承认拥有的权利，并没有被认为是人出生时所固有的权利，而只是被认为是源自于政府机关所通过的法律的权利，政府机关被认为是个人所属的社会的代表。

总而言之，与卢梭所表达的观点相反，现在整个欧洲都认为人首先是社会的一员，其次是个人。人们相信，他所拥有的权利不是由他的造物主授予的，而是由他所属的社会授予的。它们是什么，将由立法当局根据社会的需要来决定。因此，决定个人行动自由范围的是社会权宜之计，而不是自然权利。

然而，这种私人权利哲学在美国的发展有些不同。卢梭的哲学在这个国家可能比在欧洲更受欢迎。首先，西方世界的社会和经济条件比欧洲更有利于接受它。当时这个国家还没有很发达的社会组织。美国是拓荒者的土地，他们的大部分成功都依赖于他强壮的右臂。那些确实存在的社区组织松散，彼此分离。名副其实的道路几乎不存在，交通只能通过不完全通航的河流或海上进行，如果考虑到当时使用的船只，海上的风浪很大。

此外，这个国家的宗教和道德影响，在很大程度上归功于新教改革，都有利于极端个人主义的发展。他们强调个人责任和个人灵魂的救赎。个人的命运，而不是社会群体的命运，吸引着传教士或引起神学家的焦虑。伦理教师强调的是个人道德，而不是社会道德，并在道德规范中受到重视。总之，一切都有利于接受个人自然权利理论。

其结果是在这个国家采用了一种纯粹的个人主义。每个人都有权利。社会责任几乎不被承认，或者即使被承认也不被重视。人们显然认为，每个人都有能力也愿意保护自己的权利，人们为争取自己的权利而进行的斗争，以及似乎相互冲突的权利之间的妥协，将产生一个有效的社会组织。

人们相信人是造物主赋予的权利，就像法国的情况一样，是在权利法案中规定的，这些权利法案是美国宪法的重要组成部分。在美国权利法案中，这些权利的表述形式所受到的限制比法国要少。它们的起源是在自然中而不是在法律中。此外，这些权利的发展与我们所注意到的欧洲的发展完全不同。在美国历史的早期，美国法院宣称并获得了普遍承认的一种权力，即宣布违反宪法，从而使他们认为不符合这些权利法案的立法无效。在对这些问题的裁决中，美国法院似乎在很大程度上受到了流行政治哲学中私人权利概念的影响。其结果是，美国公民的个人私人权利不再像现在的欧洲那样由代议制立法机构来制定和界定，而是由过去在很大程度上受到18世纪政治哲学影响的法院来制定和界定。

美国法官在采纳18世纪大陆政治哲学的过程中，极大地修正了作为英国政治实践基础的个人自由的概念。最重要的修改有两个:

首先，人的权利，包括他们的自由，作为自然权利，在一定程度上——而且在不小的程度上——被认为是独立于法律之外的。这种对英国最初观点的修改几乎是必然的结果，因为这些权利是由书面宪法规定的，并受到法院的保护。成文宪法被认为是主权人民的行为。因此，它高于任何仅仅由立法机构的人民代表通过的法律。这些机构只是人民的代表，没有被授权做任何超出授权范围的事情。如果一部成文宪法规定一个人有某种权利，那么很明显，立法机关不能剥夺他的这种权利。在美国，当法院获得宣布立法机关的行为违宪的权力时，他们这样做是因为他们的职责是适用他们发现的法律。因此，他们可能不会把他们认为与《宪法》相冲突的立法机关的法案作为法律来适用，因为这样的法案与《宪法》这一最高法律相冲突，就不可能成为法律。

这样，自然权利就有了一种脱离法律的存在，或者至少脱离了当时人们所理解的法律。

当时美国人对这种自然权利而非法律权利的观念的重视程度，当我们回忆起美国宪法时，就会明白，它最初的形式几乎没有与这些自然权利有关的条款，最终只有在附加在宪法上的权利法案中列出这些条款的条件下才得以通过。后来在第一至第九修正案中也这样做了。美国宪法第九修正案特别体现了当时人们的感觉，即这些自然权利独立于所有法律之外。它写道:“宪法中对某些权利的列举不应被解释为否定或贬低人民保留的其他权利。”

其次，我们美国法院强调的是实质性权利，而不是特定程序方法的权利。英国人历史上的大部分权利都是特定行动方式的权利。因此，对犯罪进行特殊审判的权利——即陪审团审判的权利——被视为英国人最神圣的权利之一。

英国人坚持使用特定的程序方法，是因为他们相信，经过长期的经验，这些方法已经显示出了它们自己在达到目的方面的宝贵帮助。这一目的就是使那些被赋予政治权力的人免于专制的行动。英国人所追求的是法治，即普遍适用的原则的统治，而不是专断和反复无常的个人统治。正是为了通过这种法治来保障他的权利，他创立了被称为“宪政”的政府形式。事实上，英国人从来没有声称他有任何自然权利;也就是说，他所享有的权利仅仅因为他是一个人，一个人。如果在他的政治和法律制度中承认，除了法律规定的方式外，任何人都不能企图剥夺他认为是他的权利，他就会非常满意。这一要求一旦被承认，他就觉得，无论如何，他都能使法律这样制定，使他在任何特定的时候应当拥有的一切实质性权利得到承认。为了确保这些实质权利在法律上得到承认，他坚持赋予这片土地上越来越多的人民控制立法的权力。因为通过立法的控制，他获得了决定他的权利的权力。

因此，英国人的权利，就其定义而言，可在立法行为和司法判决中找到. . . .

美国法院在具体和细节上作出裁决的权力……私人权利的内容非常广泛，因为这些权利在宪法中通常是非常笼统的表述。这种模糊最明显的例子，也许可以在几乎普遍的规定中找到，即未经正当法律程序，任何人不得被剥夺生命、自由或财产。宪法没有规定财产、自由和正当法律程序。正如美国最高法院大法官霍姆斯先生在数不清的判决中所说的那样，所有这些问题都必须“解决”。^［3］

以下是法院得出的一些具有美国私权观念特征的结论:

规定私人财产未经正当赔偿不得为公共使用的条款被解释为推论禁止为私人使用征用财产。^[4]这一解释实际上是由于承认个人天然固有的实质性财产权，只有在宪法中提到的情况下，政府才可以从他那里夺取财产权，即夺取财产供公众使用. . . .

……在固有的绝对个人实质权利观念的影响下，一些州法院采用了规定任何人"未经正当法律程序不得被剥夺生命、自由或财产"的条款，以阻止立法机关通过一项改变雇主责任基础的法案。^［5］旧的责任基础是过失。宣布违宪的法案规定，在发生事故的情况下，无论雇主是否有过失，他都要承担责任。其他一些立法被宣布违反了这一正当程序条款，因为它们强加给雇主以金钱或在规定的时间内支付给雇员的义务，或者因为它们禁止雇主每周或每天工作超过一定的小时数。这些法令被认为是违宪的，因为它们剥夺了雇主或受雇者的财产或自由。

这样的决定已经达到的结果,美国法院强调实体权利的概念,忽视了一个事实,在宪法定义在其历史上的光是否正确并不是在所有可能的情况下自由或财产,但仅仅是一个不被不被剥夺自由的权利或财产除了一种特定的方式,也就是说,通过正当法律程序。事实上，在所有这些情况下，立法机构的一项法案，即历史上英国意义上的一项法律，规定自由或财产应被剥夺，但法院并不认为这是正当的法律程序。事实上，美国法院确实采取了这样的立场，即没有正当的法律程序可以剥夺个人的某些绝对的实质固有的自然权利。

此外，部分由于接受了私人权利是固有的而不是基于法律的概念，立法所具体规定的私人权利的内容和性质已被确定，这与其说是对其社会权宜之计进行研究的结果，不如说是因为人们相信个人拥有造物主赋予他的权利。即使为了社会的利益，也不能剥夺或限制这些权利. . . .

这种对私人权利的普遍态度，在我看来，目前正处于修正的过程中。无论以前私权政治哲学所具有的优势是什么——我绝不能否认这种优势有很多——这个私权问题已经被重新审视，其思想是确定在现代生活条件下，我们的传统政治哲学是否应该保留。

18世纪的政治哲学是在进化发展理论被宣布和接受之前形成的。自然权利学说几乎假定社会在性质上是静态或静止的，而不是动态或进步的。人们普遍认为，在18世纪末，有一种社会状态，在任何情况下，在任何时候，都是绝对理想的。人所拥有的权利被认为是来自他的造物主。因此，这些权利在当时是一样的，而且将永远是一样的。因此，自然权利在理论上是永久不变的。自然权利被认为是永恒的和不可改变的，自然权利理论不允许随着情况的变化而对其进行修正。

然而，在18世纪末得到承认的实际权利，实际上在很大程度上受到当时社会和经济条件的影响。这些条件当然已经过了很大的修改。开拓者不能再只靠自己了。事实上，随着人口的增长和对荒野的征服，拓荒者几乎消失了。通讯手段的改善是最显著的变化之一，使曾经分离和不相关的社区建立了密切的联系和关系。运河和铁路，蒸汽船和火车头，电报和电话，我们可以加上汽车和飞机，所有这些都促成了一个社会组织的形成，这种社会组织是我们的祖先做梦也想不到的。资本的积累、工业的集中以及伴随而来的工业单位规模的扩大，以及雇主和受雇者之间个人关系的丧失，所有这些都造成了一种与25年前截然不同的社会结构。人们认为，如果社会要有利地继续下去，变化了的条件就必须把不同的私权观念带进他们的队伍。换句话说，虽然在社会组织不高度发达的时候，坚持个人权利可能有很大的好处，但当社会效率而不是个人效率成为进步的必要前提时，它可能成为一种威胁。因为社会效率可能更多地归功于社会义务的普遍实现，而不是基于个人私人权利的特权的普遍坚持。 As our conditions have changed . . . the attitude of our courts on the one hand toward private rights and on the other hand toward social duties has gradually been changing. The general theory remains the same. Man is still said to be possessed of inherent natural rights of which he may not be deprived without his consent. The courts still now and then hold unconstitutional acts of legislature which appear to encroach upon those rights. At the same time the sphere of governmental action is continually widening and the actual content of individual private rights is being increasingly narrowed.